COMUNIDAD DE PAN DE AZÚCAR V/S EMPRESA MINERA CARMEN

CONFLICTO DE USO DEL AGUA Y NUEVO ESTATUTO JURIDICO DEL AGUA

Carlos Fuentealba Maldonado

La contienda que se desarrolla entre la comunidad de Pan de Azúcar y la Empresa Minera Carmen, por la pretensión de esta última de usar aguas desde el acuífero El Culebrón para impulsar un proyecto denominado Hipógeno, forma parte de una contienda global por el uso del agua, la cual cada día que pasa, por su escasez, se transforma en un bien de valor estratégico para el desarrollo de las naciones.

En nuestro país, el estatuto jurídico del agua forma parte del debate político, ya sea por los diversos proyectos de aprovechamiento del agua, como son los proyectos de centrales hidroeléctricas y de empresas mineras, como por el debate político de cara a las próximas elecciones presidenciales, surgiendo diversas tesis, tales como estatización del agua o su nacionalización.

Al respecto, considero que se debe adoptar un nuevo estatuto jurídico del agua, a partir de los antecedentes jurídicos históricos de la misma, de los desafíos de la sociedad contemporánea y nuestra estrategia de desarrollo nacional y regional.

Históricamente el agua ha sido considerada como un bien que pertenece a toda la comunidad. Ya en el antiguo derecho romano, cuyas nociones llegan hasta nuestros días, el agua era considerada un bien extrapatrimonial, es decir, que se encontraban fuera del comercio humano y por ende no era apropiable, respondía a la clasificación de “cosa pública”, esto es, cosas que si bien eran susceptibles de apropiación, por decisión legal se destinaban al uso común.

El agua, conforme al Código Civil chileno y el Código de Agua, es un bien nacional de uso público, lo que significa que su uso pertenece a toda la nación. No obstante ello, se concede a los particulares su utilización en forma privativa, mediante una concesión de derechos de aprovechamiento, concesión que constituye una autorización graciosa del Estado a un particular sobre bienes públicos para su uso privativo. Este derecho especial, que si bien no confiere derecho de propiedad sobre el agua, confiere las facultades de uso y goce sobre el agua y, a su vez, la concesión es un bien que ingresa al patrimonio del titular gozando de todos los atributos del dominio, esto es uso, goce y disposición; la concesión es gratuita y perpetua en el tiempo. Por su parte la Constitución Política de la República de Chile, en el Artículo 19 N° 24, consagra una garantía constitucional sobre el derecho de propiedad en todas sus formas, y en el inciso final, expresamente garantiza la propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas, otorgando, además, un recurso de protección en caso de un acto u omisión arbitrario o ilegal que cause amenaza, perturbación o privación del derecho.

En nuestra opinión, y a partir de que el agua es indiscutidamente un bien nacional de uso público, esto es, que pertenece a todos los chilenos, y que su uso tiene un valor estratégico para el desarrollo nacional y regional, se deben considerar modificaciones a su estatuto jurídico, siendo las principales las siguientes.

En primer lugar, consideramos que se debe poner término a la gratuidad de la entrega y goce de concesiones de aprovechamiento de aguas, cuando su uso o aprovechamiento es entregado por el Estado a grandes proyectos de centrales hidroeléctricas y mineros, estableciendo el cobro de una tarifa o impuesto en beneficio público, de manera que quienes se benefician de las aguas que pertenecen a todos, retribuyan a la comunidad, mediante el pago de un precio por su uso y goce.

Así mismo, se debe proceder a regular y transparentar el mercado de derechos de aprovechamiento de agua, a partir de la naturaleza pública de dicho bien y las necesidades de bien común, toda vez que actualmente se observa una tendencia a la especulación y concentración, a raíz del traspaso derechos de aprovechamiento de agua de los agricultores pequeños de menor ingreso a los agricultores más grandes.

Se debe establecer la obligación de dar un uso efectivo y beneficioso al agua, y en caso contrario, sancionar con la pérdida de derechos de aprovechamiento, de manera que éstas vuelvan a dominio público, pudiendo administrarse y reasignarse, según las necesidades y prioridades de desarrollo. Para lo cual desde ya debieran catastrarse las concesiones que se encuentran en dicha condición.

Resulta necesario, además, avanzar en el establecimiento de un Sistemas de Gestión Integral de las Cuencas Hidrográficas. Conforme al Código de Agua “la cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente”. Se define también como el espacio físico terrestre delimitado por las mayores alturas o elevaciones de la tierra que lo rodean, que drena la totalidad de sus aguas hacia un sector común, con salida a través de un punto único.

En la cuenca hidrográfica concurren diversas problemáticas e intereses, esto es, entre otros, aguas, suelo, ganadería, agricultura, poblamiento humano, medio ambiente, etc.La condición física de las cuencas y los diversos interese que confluyen, exigen una visión diferente de las mismas, para administrarlas en forma integral.

El Código de Agua establece que es posible constituir una junta de vigilancia en las cuencas u hoyas hidrográficas, es decir una organización de usuarios de aguas. Estas Juntas de Vigilancias permiten administrar derechos de aprovechamiento de aguas otorgados en la cuenca, sin embargo carecen de atribuciones para solucionar las controversias que se suscitan, los cuales exceden de la sola administración del aprovechamiento de las aguas, razón por la cual resulta necesario establecer un nuevo sistema de administración integral, que considere adecuadamente las diversas actividades e intereses que concurren en la cuenca, en el marco de una estrategia de desarrollo nacional y regional. Esta administración integral de las cuencas, por ejemplo, debe considerar el establecimiento de un caudal ecológico mínimo, de manera de proteger las cuencas, evitando su agotamiento, y debe considerar mecanismo de solución directa de controversias que se suscitan entre los particulares.

En materia de solución de controversias, en general, se debe estudiar el establecimiento de un sistema especializado de solución de controversias, distinto del actual sistema entregado a la justicia ordinaria, que carece de la especialización técnica para abordar la materia, por la vía de la creación de un sistema administrativo o arbitral especializado.

Como se puede observar, la controversia suscitada entre la comunidad de Pan de Azúcar y la Empresa Minera Carmen, actualiza la necesidad de otorgar un nuevo régimen jurídico del agua, el establecimiento de sistema integral de administración de las cuencas y un adecuado sistema especializado de solución de controversias.

Desde luego, en el estado actual, debemos señalar claramente nuestro apoyo a la comunidad de Pan de Azúcar, Tongoy, Guanaqueros y Andacollo, cuyos intereses, vinculados a las necesidades de consumo humano, desarrollo agrícola, humano y ambiental, deben prevalecer frente a los intereses de un proyecto minero, el cual debe considerar, por cierto, su formulación y ejecución en términos ambiental, social y económicamente sustentables, aspecto que en la especie, no estaría lográndose, razón por la cual la empresa minera Carmen debe modificar su proyecto buscando alternativas distintas de proveerse de agua.